文章目录：

• 1、“人民法院案例库”涉组织卖淫罪参考案例（下）
• 2、作为一名肛肠科医生，我见到太多的奇葩事，可能很多人不会相信！
• 3、赵俊甫：猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究

“人民法院案例库”涉组织卖淫罪参考案例（下）

“人民法院案例库”涉组织卖淫罪参考案例（下）

作者：邓向斌

来源：广强经济犯罪辩护

关键词：组织卖淫 协助组织卖淫 口交 代聊手 引诱、介绍卖淫

“人民法院案例库”涉组织卖淫罪参考案例（下）

前 言

在人民法院案例库网站上，以“组织卖淫”为关键词，可以检索到12起与组织卖淫犯罪相关的参考案例。

上文已对其中4个参考案例进行归纳整理，可以看出这些参考案例涉及到组织卖淫罪中“组织”要件的认定、组织卖淫共同犯罪中的主犯认定、组织卖淫罪情节严重的认定、组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分等方面。

本文将继续对另外4个参考案例进行归纳整理，这些参考案例涉及到组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分、组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的如何适用法律、对拐骗妇女后，组织其卖淫、卖给他人迫使其卖淫行为性质的认定、组织卖淫中“代聊手”行为的定性、采用“口交”等进入式性行为提供有偿色情服务如何认定等方面，对实务中办理组织卖淫罪案件提供了重要参考。

1、编号2023-05-1-368-006

基本案情：

Y某单独或伙同P某引诱在校读书的女学生，先后组织十余名未满十六周岁的女学生在其控制之下从事卖淫活动。卖淫服务获得的款项均全部交由Y某统一安排，除了每次支付报酬外，其余所有的获利十余万元均由Y某控制与支配。

法院认为，Y某、P某组织十余名未成年女性、其中还包括一名未满十四周岁的幼女卖淫，属情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，而是否实际获利并不影响构成组织卖淫罪。

裁判要旨：

1、行为人的行为只要符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，不考虑其是否以营利为目的或者是否实际盈利，应当以组织卖淫罪定罪处罚。

2、行为人以引诱、容留、介绍的手段组织卖淫时，既可构成组织卖淫罪，又可构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，择一重罪处罚。

2、编号2023-02-1-368-002

基本案情：

L某纠集Z某以及数人，采取拐骗、殴打、强奸、抢劫、胁迫等手段，组织、控制16名妇女分别在X省Y县、Z市等地从事卖淫活动，从中牟利。其中，L某负责组织、指挥他人联系卖淫场所并与老板结账，管理、支配卖淫所得和劫取的被害妇女的财物；Z某负责组织、指挥除L某外的其他人，拐骗妇女并采取殴打、强奸、胁迫等手段迫使妇女卖淫。

法院认为，L某、Z某不具有出卖妇女的目的，而是以组织妇女卖淫为目的并以此非法牟利，将数名被害妇女诱骗至宾馆或其租住处，采取殴打、拍裸照、强奸等手段迫使被害妇女卖淫，，其行为构成组织卖淫罪。

裁判要旨：

以组织妇女卖淫为目的，诱骗妇女的，应以组织卖淫罪定罪处罚。

3、编号2024-02-1-368-001

基本案情：

J某先后在X省Y市、Z市开设多家KTV，与被告人T某招募并管理十余名女子在上述KTV内以“口交”的方式进行卖淫。

法院认为，J某、T某组织他人以“口交”的方式进行有偿色情服务，构成组织卖淫罪。“口交”“肛交”与性交类似，均属于进入式性行为，采用该种方式提供有偿色情服务，同样妨害社会管理秩序，而且极易引起性病传播，应当认定为卖淫行为。

裁判要旨：

法律尚未对“卖淫”行为作出明确界定，除了传统意义上提供性交服务并收取财物之外，“口交”“肛交”亦应认定为刑法意义上的卖淫方式。

4、编号2024-05-1-370-001

基本案情：

T某结识W某1，约定由W某1帮助其在网上招揽嫖客。W某1雇佣W某2、Z某、D某、Y某代聊，并通过微信把时间、地点、价格、联系方式等嫖客信息发送给T某，由T某通过微信发送给管理、指挥下的卖淫女，组织安排卖淫女在X省Y市、Z市等地酒店宾馆内进行卖淫。

法院认为，检察机关指控W某2、Z某、Y某、D某构成组织卖淫罪，但上述人员并没有对卖淫者的卖淫活动直接进行组织、控制、管理，而是对组织卖淫提供帮助、予以协助，应认定为协助组织卖淫罪，辩护律师提出的相关意见予以采纳。

裁判要旨：

1、组织卖淫罪和协助组织卖淫罪区分的关键在于行为人是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为。代聊手”的行为性质与组织行为不同，对卖淫女未形成控制力，对卖淫活动不具备管理权限，仅协助组织者实现犯罪意图或利益目的。

2、协助组织卖淫的行为人与卖淫行为不发生直接联系，对卖淫活动与否无支配权。“代聊手”根据组织者的指示在外围实施其他辅助行为，如为组织者发布信息、推荐、接待等。其作用在于推荐和搜集“招嫖”信息，为卖淫活动的进行和延续提供便利，属于组织卖淫活动中的帮助行为。

3.介绍卖淫是替卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客的淫媒行为。介绍者在卖淫者与嫖客间牵线搭桥，沟通撮合，从卖淫者处获得报酬，介绍者与卖淫者关系密切。“代聊手”主观上不知晓卖淫者的情况，客观上不服务于卖淫者，不在卖淫者与嫖客之间构建联系，亦不直接从卖淫者处获取费用，仅单一为卖淫活动的组织者提供讯息服务，属于组织者的“下线”，不符合介绍卖淫罪的构成要件。

总 结

上述四个参考案例，对办理组织卖淫罪案件具有重要的指导意义，具体如下：

案例1：行为人的行为只要符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，则不需考虑其是否以营利为目的或者实际盈利，应以组织卖淫罪定罪处罚。行为人以引诱、容留、介绍的手段组织卖淫时，既可构成组织卖淫罪，又可构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，择一重罪处罚。

案例2:以组织妇女卖淫为目的，诱骗妇女的，应以组织卖淫罪定罪处罚。

案例3:“口交”“肛交”亦应认定为刑法意义上的卖淫方式。

案例4:组织卖淫罪和协助组织卖淫罪区分的关键在于行为人是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为。

作为一名肛肠科医生，我见到太多的奇葩事，可能很多人不会相信！

我叫李军，今年48岁，来自山东济南。作为一个合格的医生，我觉得自己有责任用专业知识和技能服务病人，让更多人免受疾病折磨。

记得我18年前刚参加工作时的情景，毕业于济南医学院后的我来到杭州这座现代化大都市，开始在杭州市第一人民医院实习。

开心的是终于迈入工作岗位，忐忑的是面对未知的巨大压力。

医院里来来往往的白衣天使，和忙碌的工作环境让我看到了医者高尚的使命感。

科主任是位和蔼可亲的老医生，他热情地接待了我这个新人，让我感受到了工作的温暖。

刚开始实习的那几个月非常忙碌，每天我要早上6点就到医院准备好各项仪器设备，检查病房情况。

那天下班已近9点，我困倦不堪，直接回到宿舍倒头就睡，连午饭都来不及好好吃上。

然而我并未气馁，而是默默告诉自己，这就是医者的工作，我要以积极向上的心态面对。

我知道肛肠科的使命是服务广大病患，所以我必须努力专研本科知识，练就过硬的业务技能。

特别是面对女性病人的检查，刚开始我总会有些尴尬。一想到要进行某些私密部位的检查，我就不自在起来，语速会快，语气也会紧张。

张晓护士温和耐心，她会先让病人放松，然后再为我说明情况。有她在场，我也能沉着应对了。

工作多年后，我已经能够熟练自如地完成各项检查，也不再因面对女性病人而感到别扭。

在医生的工作中，我见过很多奇特的病例。其中最令我印象深刻的，就是从患者体内取出各种异物的经历。

有一次，一位上了年纪的老人来我的门诊，他腰弯着背，一脸难以启齿的样子。

我进行了指检，探入一个硬物，用镊子小心翼翼地取出来一看，原来是一张全家福照片！上面老人与其妻子、儿女的笑脸格外刺眼。

老人说这个全家福是他之前拍的，妻子去世后他总是忘不了，就随身带着照片。

我感到十分诧异，也劝老人今后要更小心。虽然过程艰难，但我们成功取出了照片，让老人非常感激。

类似的例子不止此一起，我还取出过大小不一的石头、玻璃球、鸡蛋壳之类。

我也遇到过更为离奇的情况，比如一位壮年男子来求诊，说自己肛门里进了条小鱼。

按他的描述，这是他在马桶如厕时不慎发生的。我让病人跪趴在检查床上，进行指检探查。

仔细取出后，居然真的是条5厘米长的小鱼！

我惊呆了，连忙问明细节。那人羞赧地说最近在自己家马桶里养了几条小金鱼，谁知上厕所时一条不见了。

我无奈地摇头，为他清创消炎，并嘱咐他改掉这个危险习惯。

多年医生生涯让我见怪不怪。取出异物不能大意，必须小心谨慎，生怕一个不慎就造成二次伤害。

这也成为我从医多年的宝贵经验。

这么多年来，我的工作给我积累了丰富的经验和沉稳的态度。面对各种病例和检查，我已经见怪不怪，从容应对自如。

我记得2019年那年，有一个留着小胡子的中年男子来我这里就诊。他说肛门时常感到瘙痒和轻微出血，想查找原因。

但细看之下又不太像，我继续询问病史，那人就支支吾吾起来。我直觉这事不简单，于是严肃地告诉他，如有隐瞒不能给出正确诊断。

那人这才红着脸承认，他平时有进行同性之间的肛交行为，可能导致了伤害。

我开了些药让伤口快速痊愈，还告诫他以后最好戴套以防感染。

那人听进去了我的建议。现在他会定期来我这检查身体，也不再乱来了。我感到自己的努力得到了回报，因为医生的责任不仅在治病，也在传播健康知识。

类似的案例我也见过不少。有些病人由于观念保守，不方便明说自己的情况。

慢慢地，那些病人也会敞开心扉，把自己的病史和近况全盘托出。我会耐心聆听，并给出专业建议。

我时刻提醒自己保持谦虚谨慎的医德，才能得到病人的信任。

多年医生生涯让我不再为任何病例感到惊讶。保持专业医德和敬业精神，是我的职业准则。

虽然身为医生多年，我也难免会生一些疾病。最近我反复腹泻，肠胃不太舒服。

我询问了门诊的同事，决定趁周五时间充裕，做个肠镜检查，彻底查找原因。

检查前一天晚上，我早早洗漱完毕，还特意换上一套新内裤。虽然我明白同事们都保持专业素养，但想给人一个好印象还是我的小小心机。

第二天一早我来到医院，却发现值班的居然是熟悉的几位女同事。我有些惊讶，但也明白她们是出于好意。

很快我被推进了检查间，躺上了床。女医生们为我做了充分的预检说明，让我放心。

“别紧张，检查很快的，睡一觉就过去了。”主刀医生是我平时最要好的兄弟，他拍拍我的肩膀。

他给我打了镇静剂，我就进入了睡眠状态。等再次醒来时，检查已结束。我询问结果，医生说只是轻微肠炎，开些药物便可。

我如释重负，原来大惊小怪一场空。同事也都早已离开，我也暗自松了口气。

出院前，我再次向主刀医生道谢。他笑呵呵地说：“我们也都是你的病人，你要照顾自己身体呀。

这次经历让我真切体会到，医生之间要互相提醒关心。只有全心全力做好本职工作，才配得上那件白色大褂。

经过这一系列的工作与生活经历，我越来越感受到一个好医生的责任与担当。

日前我看到报道，说外科医生开展了一项新型微创手术。这项手术创口小、术后恢复快。

我也时常反思自己是否存在不足，对病人最关心的问题是什么。有时我会找资深的专家老师，请他们指教我业务上的不足。

除了工作之外，我也希望得到家人的理解支持。妻子曾埋怨我工作太忙，无法陪伴她和女儿。

我跟妻子沟通后，她逐渐理解了我的工作性质。我也答应尽量抽空多陪陪她们母女俩。

作为医者，我时刻不忘自己的责任与担当。我会继续努力工作，为患者的健康保驾护航。

只要我们家人团结进取，人生的路便会越走越宽广。

在医院工作的这些年，我见证了无数生老病死。其中最让我难忘的是一位姓陈的老患者。

老陈今年已经八十高龄，但还比较健康，经常一个人来我这里检查身体。我发现他性格乐观豁达，每次来都会跟我说上几句玩笑话，让我这个年轻人也佩服不已。

可上周老陈却没有按时来查房，我觉得奇怪，打电话过去也无人接听。第二天，老陈的儿子来电话告知，老陈已因病去世。

原来老陈一直隐瞒自己的病情。他患有晚期肠癌，已到末期，但为了不让家人担心，仍然保持乐观的态度。

老陈走后，我常常思索人生的意义。我明白医生的责任就是服务病人，但我也会有无力感。

有个年轻女孩罹患白血病，我会花半个小时和她闲聊，告诉她坚持治疗就能康复。

行医本是高风险的职业，我也不免会感染疾病。有一次，我被传染上了肺结核菌，不得不在病房静养一个月。

那段时间我体会到病人的无助和绝望。我开始反思自己平时对病人的不够耐心，下定决心今后要细致入微地对待每一位病人。

出院后，我会花更多时间细致查房、询问病情，而不仅仅是匆匆开个药方。许多病人都说我的变化让他们感受到了家的温暖，这是我最宝贵的回报。

我也会抽空回济南老家看望父母。他们已经很老迈了，但见到我还是笑逐颜开。

人生就像一场修行，我要在仁心仁术上不断进步。如此才能成为一个称职的医生，也成为一个称职的儿子。

在医院工作多年，我见过无数悲欢离合。最让我难忘的是一对恩爱的老夫妻。

两位已经八十高龄，但感情还像年轻小夫妻一样。老先生患有轻度脑退化，有时会忘记自己正在医院。

老太太从不离开病房，枕边总放着他们年轻时的合影。她耐心地喂老伴吃饭，轻声唤他的乳名“小福”，眼里满是爱怜。

我每次去查房时，两老总是有说有笑。老太太会给我讲他们的爱情故事，从相识到结婚，一段又一段。

然而好景不长，老太太某日突发脑溢血离世了。她的遗愿是能与老伴合葬。

老伴在葬礼上痛哭失声，我站在一旁也禁不住流下了眼泪。人生离合无常，但这对老人给我上的人生课却值得铭记。

我也曾在病房内目睹一对中年夫妇的不欢而散。

丈夫是我的老病人，这次不幸患上了胰腺癌，已经到晚期了。他的妻子最近回国照料他，两人却经常因鸡毛蒜皮的小事争吵不休。

有天，丈夫病情加重，已经奄奄一息。妻子这才惊觉时间的珍贵，痛哭着请求原谅。

人生苦短，我们必须珍惜身边的人。作为医生，我希望能传递这份爱与暖。

我也会抽空回老家看望身体日渐虚弱的母亲。

她虽然行动不便，但只要看到我回家，还是会露出灿烂的笑容。

我会坐在床前给她削水果，轻声问起她的身体状况。母亲总是说没事，让我专心工作就好。

我更加心疼母亲对我的付出，默默发誓一定要孝敬她到老。作为医生，我还要继续努力学习，帮助更多的病人度过难关，这是我此生的宿愿。

人生有悲有喜，我虽然力有未逮，但会坚持走下去。只要做好本份，就不辜负这身白大褂。

赵俊甫：猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究

猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究

——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改

2016-07-30

作者： 赵俊甫，最高法院刑一庭法官，法学博士，《刑事审判参考》责任编辑，载于《法律适用》2016年第七期

摘要

司法机关对“在公共场所当众猥亵”加重处罚情节认定方面的困惑，源于坚守形式法治与追寻实质合理性之间的紧张关系，究其根源，或可追溯至孕育猥亵犯罪之母体的“流氓罪”，应适度容忍实践理性对制度理性的正当偏离。当猥亵对象中同时包括儿童与成年人时，数罪并罚虽是司法惯例，但以强制猥亵罪一罪从重处罚，亦无不可，甚或更为妥当。在立法修改的背景下，有必要采取类型化与概括性相结合的方式，对《刑法修正案（九）》增设的猥亵犯罪“其他恶劣情节”予以合理解释。

关键词 公共场所 当众猥亵 猥亵儿童 数罪并罚 猥亵情节恶劣

猥亵罪﹝1﹞是实践中常见、多发犯罪。2013-2015年，全国各级法院审结强制猥亵、侮辱妇女犯罪案件6450件，判处刑罚6691人，审结猥亵儿童犯罪案件7610件，判处6620人。﹝2﹞通过检索对比部分已生效判决，可以发现司法实务部门围绕猥亵行为罪与非罪、普通情节与加重情节、一罪与数罪等问题，仍存在认定把握标准不一等现象，影响法律适用的统一和司法权威。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）对“公共场所当众猥亵”进行了阐释。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条第一款规定的强制猥亵、侮辱妇女罪做了重大修改，将保护对象扩大至成年男性，罪名相应调整为强制猥亵、侮辱罪，同时在第二款增设了“其他恶劣情节”这一加重处罚情节。故有必要结合新近立法修订及规范性司法文件的规定，对猥亵罪司法认定中部分争议问题予以探讨，以求有助于澄清误区，准确适用法律。

一、“公共场所当众猥亵”情节的认定：司法困惑背后的左支右绌

根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处刑，在《刑法修正案（九）》施行前，刑法第二百三十七条第二款仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”两项加重处罚情节，即具有该加重情节，应处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，理解与适用时经常出现争议。表面上看，这首先关系到法定加重处罚情节的准确适用，而其背后反映的则是猥亵罪脱胎于流氓罪后，由于立法设置等方面的原因，导致司法机关在坚守形式法治与追寻实质合理性、确保罚当其罪之间左支右绌。

（一）从三起案例的不同处理方式反观法官的实践理性

[案例1]

被告人吴茂东系某小学教师。2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵；吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，8岁）进行猥亵。

一审法院认为，被告人吴茂东在教室内对被害人实施猥亵当时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故吴茂东属于刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处吴某有期徒刑八年。宣判后，吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。二审法院经审理，认为原判定罪准确，量刑适当，依法驳回上诉，维持原判。﹝3﹞

[案例2]

2014年8月某日8时许，被告人窦某在某市内公交车上，站立在被害人秦某某（女，13岁）座位旁边，将手伸进秦的衣服内抚摸其乳房。其间，该公交车处于行驶过程中，座位已被乘客坐满，且有十余人站立在通道等处。

一审法院审理认为，被告人窦某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，但所提供证据尚不足以支持猥亵行为多次发生以及具备应予加重处罚等情节。以猥亵儿童罪判处窦某有期徒刑十一个月。宣判后，检察机关以判决没有认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院审理认为，窦某属于在公共场所当众猥亵儿童，但其具体猥亵行为显著轻微，综合考虑在公共场所当众实施的情节，应当根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判未充分考虑从重处罚的规定及最大限度保护未成年人的原则，导致量刑偏轻，故依法改判窦某有期徒刑一年六个月。﹝4﹞

[案例3]

被告人于某原系D市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于某在该公园见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）、李某鸿（男，10岁）等人在“恐怖城”外不敢进入，便主动上前提出带张某某等人进入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”内，于某某先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于某某见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又主动上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某胸部。

一审法院认为，被告人于某在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，属当众猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处于某有期徒刑五年六个月。宣判后，于某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为，于某的行为已构成猥亵儿童罪；鉴于本案主要事实发生在游乐场“恐怖屋”内，空间相对封闭，现场除于某某和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于某系在帮被害人系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于某属在公共场所当众猥亵儿童不当，量刑过重，改判于某有期徒刑一年四个月。﹝5﹞

上述三起案例反映，司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准，由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观行为，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。2013年《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，必须“在场”，性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则，只要在众人聚集的公共场所实施猥亵，而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现，即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节，势必招致不适当、不必要的重刑，有违罪刑相适应原则。

回到上述三起案例的探讨。[案例1]首先明确了教室属于公共场所，以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据，确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。[案例2]、[案例3]并不否认涉案地点属于公共场所， [案例2] 的一审法院及[案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度，否定了“当众猥亵”加重情节，回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。 [案例3]在判决理由部分，同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素，作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之，在[案例3]二审法院看来，被告人猥亵行为的严重程度一般，原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节，导致对被告人量刑过重，故而应予否定并予改判。[案例2]较为特殊，公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，一审法院与[案例3]二审法院的处理思路相似，即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足；检察机关抗诉后，二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵，但以猥亵行为本身显著轻微，在入罪评价时已考虑该情节，故量刑时为避免重复评价，不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。

上述三起案件中，被告人实施的猥亵，无论是在教室内趁其他学生午休、可能察觉到猥亵事实，还是不顾公交车上人员众多抚摸被害人胸部，抑或在游乐场分别猥亵多名被害人时其他被害人或已发现，所涉情形能否认定为在公共场所当众猥亵，实介于两可之间。法院侧重于从实质合理性的角度，根据案情之间的细微差异，一方面没有拘泥于刑法条款对猥亵罪罪状的简单描述；另一方面对《性侵意见》关于“公共场所当众猥亵”的解释，有选择性地予以适用或者藉事实证据问题回避适用，试图达到最终量刑处断的实质合理，可以说是实践理性对制度理性的正当偏离，也可以说是利弊权衡之下的无奈之举。

（二）法院态度摇摆的症结——以流氓罪的前世今生为切入点

猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，而呈现出不同特征，并受制于一国刑法的具体规定。猥亵通常是指用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为（女性迫使男性性交的行为在我国因不构成强奸罪，也属“猥亵”）。猥亵罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键。并列举指出，侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；(２)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；(３)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；(４)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。除此之外，《解答》还列举了其他应以流氓罪论处的情形，包括“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，等等。

1997年刑法修改时，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”、“猥亵儿童”。由此可见，1997年刑法规定的猥亵罪加重处罚条款移植了此前“流氓罪”的规定及司法解释。所不同的是，1979年规定的流氓罪中，“情节恶劣”是行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱系表明“情节恶劣”的情形之一，系入罪必备条件；除此之外，《解答》对“猥亵、侮辱多人，屡教不改，或者造成轻伤及其他严重后果，引起公愤”等情节的强调，无一不体现出司法机关慎重区分一般猥亵违法行为与流氓罪的良苦用心。而1997年刑法删除了猥亵罪“情节恶劣”的限定条件，同时直接将“在公共场所实施猥亵”规定为加重处罚情节。在猥亵罪规制范围方面，1979年刑法对公民不分性别进行一体保护，1997年刑法只保护妇女和儿童，导致原本可作为流氓罪惩治的“在公共场所显露生殖器”、“鸡奸”等行为，依据1997年刑法，将无法追究刑事责任（鸡奸儿童的除外，因尚可以猥亵儿童罪论处）。

实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生，而依据1997年刑法无法追责；1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”，导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为，只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚，无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看，在公共场所受到一般手段实施的猥亵，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法对后者“轻描淡写”（规定五年以下有期徒刑或者拘役），而对前者“情有独钟”（五年以上有期徒刑），体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤，故而刑法予以特别“关照”，体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重，而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念，这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。

2015年《刑法修正案（九）》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女，在原两项加重处罚情节之外，增加了“其他恶劣情节”的规定，拓展了犯罪圈，扩大了刑罚的辐射面，有效回应了司法实践的实际需要，是颇具价值的立法修改。

通过猥亵罪立法演变的考察，可以得出如下几点启示：

(1)对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为，依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但实践中，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外，还存在一些默示的要求罪量的罪名，猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件，但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则，对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

(2)刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款，遗留了“流氓罪”的痕迹，且处罚又重于流氓罪，须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款，对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外，还要特别注意体系性解释思维的合理运用，既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

就强奸罪与猥亵罪而言，刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节，所不同的是，强奸的类型化特征明显，是否属于强奸，一目了然，也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为，样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，比如手指侵入他人阴道抠摸，如系当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节，或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是，如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑，就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看，通常认为强奸显然重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述地铁揩油之类的猥亵行为，认定具有加重情节，判处有期徒刑五年，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

问题是，现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”，但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改，由此，如何处理在公共场所实施的猥亵行为，是作为治安违法行为，还是作为猥亵罪的基本犯，抑或猥亵罪的情节加重犯，司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例，显属在公共场所实施，解释为“当众”，即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现，似乎也说的过去。接下来的问题是，对行为人是否以犯罪论处，还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素，予以综合判断。如果评判的结论是，需要定罪处刑，那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。这可能也是前述[案例2]之一审法院、[案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之，在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系“当众”实施的因素，以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现，即本属交通行政违法，同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。

二、既猥亵成年被害人又猥亵儿童的是否数罪并罚：貌似不是问题的问题

（一）问题的提出

[案例4]

2012年5月28日至31日，被告人王晓鹏利用作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，在体检过程中对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。

法院审理认为，被告人王晓鹏对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生进行猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应予并罚。对王晓鹏以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。〔6〕

根据通说的罪数理论和司法惯例，对行为人在判决宣告以前所犯数罪，如果属异种罪行的，应予并罚，如果属同种罪的，则不实行并罚。〔7〕刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱罪（即对象为已满14周岁的被害人）与猥亵儿童罪。行为人猥亵数人，其中既包括成年被害人，也包括儿童的，严格按照构成要件分析，无疑同时构成了强制猥亵罪、猥亵儿童罪，[案例4]即属该种情形。从形式上看，将强制猥亵罪与猥亵儿童罪作为异种数罪理解，标准明晰，便于司法实践把握，对同时猥亵妇女、儿童的予以数罪并罚，似乎是合乎逻辑的结论，对此种处理方式的合理性，笔者并不质疑。但由此可能引发的问题，不无探讨的必要。

其一，如果行为人分别猥亵3名被害人，被害人均系未满14周岁或已满14周岁，在不具备加重情节的情况下，应以猥亵儿童罪或强制猥亵罪一罪，在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚；而如果3名被害人中有2名被害人已满14周岁，则行为人构成猥亵儿童罪的同时，还触犯强制猥亵罪，数罪并罚的结果，从理论上讲，存在比只认定一罪判处的刑罚更重、甚至有超出五年有期徒刑的可能，即分别猥亵2名妇女和1名儿童，数罪并罚判处的刑罚可能重于猥亵3名儿童。这与我们对猥亵儿童的危害性较猥亵妇女严重，从而应该对猥亵儿童判处更重刑罚的通常理解有悖。

其二，如果认为猥亵儿童犯罪与强制猥亵犯罪属异种罪，那么，在自首认定方面也可能带来一定问题。刑法第六十七条第一款规定的是一般自首，即自动投案后如实供述自己的罪行；第二款规定的是余罪自首，即被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对何谓“其他罪行”进行了解释，根据该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。一般认为，司法解释将主动供述异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将供述同种罪行纳入了坦白制度。被告人因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后，又主动供述司法机关尚不掌握的其他猥亵犯罪事实，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系儿童，那么，按照通常理解，因均系猥亵儿童罪，故被告人不构成自首，只成立坦白。反之，如果余罪涉及的被害人包括妇女，既然视猥亵妇女与猥亵儿童为异种罪，那么，被告人供述余罪的行为即构成自首。所供余罪为更重的猥亵儿童罪，只能成立坦白，所供余罪为相对轻一些的强制猥亵妇女，反倒可以构成自首，从而获得更大的从宽处罚幅度，如此将猥亵儿童罪与强制猥亵罪解释为异种罪，不能说没有任何问题。

（二）作为司法惯例之例外的可能

理论通说及司法惯例一直以构成要件及其罪名之异同，作为区分同种罪与异种罪之标准，坚持这一通行标准是必要的。但鉴于刑法分则条款对构成要件设置及罪名确定的复杂性，对是否系同种罪，又不能完全拘泥于简单的形式判断。将猥亵儿童罪与强制猥亵罪妇女解释为异种罪，固有其标准明晰等优点，但也存在弊端，一如上述。笔者认为，将二者视为同种罪，按照强制猥亵罪从重处罚，于理论逻辑足以自洽，于司法实务也不无裨益，主要理由如下：

其一，强制猥亵罪与猥亵儿童罪具有刑法规定的一般罪与特殊罪的关系。两罪为同一法条不同款项规定，均属以强奸以外的方式侵犯被害人性的自主权及身心健康的行为，在罪质上具有同一性，而其形式上的差异相对较次要。在客观方面，强制猥亵罪表现为采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵，猥亵儿童罪对手段是否具有强制性则无要求。也就是说，采取强制手段实施的当然构成犯罪，未采取强制手段的，则视为违背儿童意志。刑法将强制猥亵罪与猥亵儿童罪分别规定，并规定对猥亵儿童罪从重处罚，旨在突出对儿童的特殊保护，可以将强制猥亵罪作为猥亵犯罪的一般条款，猥亵儿童罪则属特殊条款，凡是符合猥亵儿童罪的行为，也必然符合猥亵犯罪的一般条款。《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪原罪状修改为“采取暴力、胁迫……强制猥亵他人”，为理顺强制猥亵罪与猥亵儿童罪的关系进一步拓展了空间。针对儿童与非儿童实施的猥亵行为只是在入罪条件方面宽严有别，在二者均构成犯罪的情况下，则并无实质差异。而是否属于同种罪及应否并罚，均是在数行为已构成犯罪的情况下，在处断上的进一步法律评价。因此，两罪在犯罪对象、客观方面的差异，不足以成为支持对两罪进行数罪并罚的当然理由。两罪之间一般与特殊的关系，为择一罪即包容性更强的强制猥亵罪从重处罚提供了可能。

其二，奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪一直系独立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消奸淫幼女罪独立罪名，规定对奸淫幼女的以强奸罪论处。2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称《强奸案件解释》，2013年最高人民法院以该解释的依据已被修改，不再适用为由予以废止）规定，对于已满十四不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚……对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。考察《强奸案件解释》制定的背景，主要旨在解决如下问题，即实践中，已满十四不满十六周岁的人奸淫幼女的，如果以奸淫幼女罪论处，似乎与刑法总则第十七条规定的该年龄段未成年人只对故意杀人、强奸等八种犯罪承担刑事责任的规定有悖。故而对于已满十四不满十六周岁的人与幼女发生性关系的，司法解释明确以强奸罪定罪；既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，则以强奸罪从重处罚。《强奸案件解释》正确处理了强奸罪与奸淫幼女罪的关系，即二者存在一般与特殊的关系，凡属奸淫幼女的，也必然同时符合强奸罪的规定。目前，由于2002年两高取消了奸淫幼女罪独立罪名，《强奸案件解释》的依据发生变化，故而被废止，但解释所体现的认定奸淫幼女与强奸具有同一罪质，对形似“不同罪名”但实属同种罪质的犯罪，按照普通罪罪名从重处罚的精神，对处理强制猥亵罪与猥亵儿童罪应否并罚，仍有参照价值。

值得探讨的是，2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪，旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”，提供一种釜底抽薪的解决方案。但是，从解释论的角度来看，奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系，未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责，与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任，并不矛盾，不能机械的认为，认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲，《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚，亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此，取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案，值得商榷。目前，对奸淫幼女的均以强奸罪论处，无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别，亦造成司法统计的盲点，对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便，利弊得失，值得思考。

其三，按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应，且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案(九)增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此，对于猥亵人数众多，其中既包括妇女、成年男子，也包括儿童的，以强制猥亵罪一罪，在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内，或者适用五年以上有期徒刑的加重条款，予以从重处罚，足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面，鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪，那么，对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行，依法认定为坦白，视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度，可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。

当然，受制于通说及司法惯例的制约，上述解决方案是否有其他弊端，能否被实务部门接受，尚待理论与实践的检验。退一步讲，即使按照目前的惯例，对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚，在决定执行的刑罚时，也应考虑该情形的特殊性，确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。

三、猥亵犯罪“其他恶劣情节”的界定：多元视角与多重因素的考量

（一）解释困局

《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条进行了修改，在第二款增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款，即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。与刑法分则中屡见不鲜的结果加重犯或情节加重犯等相比，准确界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”存在异乎寻常的困难，初步梳理，至少受制于如下因素：

其一，进行解释缺少指引、参照对象。第二百三十七条第二款虽列举了“聚众”、“在公共场所当众”两项加重处罚情节，但该两项情节与刑法增设的“其他恶劣情节”之间缺少实质关联，难以比照该两项情节对“其他恶劣情节”进行解释。况且，“聚众”或者“在公共场所当众”遗留有浓重的“流氓罪”痕迹，其骤然提高猥亵罪最低刑至五年有期徒刑，是否过于绝对，自身的合理性不无疑问，也面临着再解释的必要。〔8〕立法虽为猥亵犯罪增设了 “其他恶劣情节”条款，但没有给法官提供任何可资解释、适用的指引。当然，这在刑法分则中不是个别现象。因此，对类似“其他恶劣情节”进行司法解释，天然地带有补充立法的性质，须以“解释”之名完成立法未竟的使命，司法之荣光抑或难以摆脱之重担？对此不可不慎重。

其二，“猥亵”概念过于宽泛，且行为样态各异，行政违法与刑事犯罪之间存在交叉重合的灰色地带，基本情节与加重情节之间的区分度不高。在我国，猥亵可能招致的法律后果依次包括：情节轻微——治安处罚；情节相对严重——以猥亵犯罪处五年以下有期徒刑或者拘役；情节恶劣——以猥亵犯罪处五年以上有期徒刑。由此可见，猥亵入罪标准及其加重情节之界定，在对行为进行类型化之外，必然充斥大量的价值判断，仁者见仁，智者见智，主观随意性实难完全避免。过往司法解释以列举之方式，试图明晰猥亵型流氓罪的入罪门槛，即解释了何谓流氓罪“情节恶劣”；现行刑法虽未再明示“情节恶劣”为猥亵罪入罪要件，但以当今社会风俗之开化，不可能反倒比三十多年前更严苛，而不问情节，对猥亵行为一概以犯罪论处。继之，如何在猥亵基本罪所默示要求的“情节恶劣”，与加重条款所明示要求的“其他恶劣情节”之间，提出司法裁判可资援引的明确标准，更为不易。

（二）对“其他恶劣情节”进行解释的应有视角与考量因素

1、以立法的视角，通过合理解释 “其他恶劣情节”，达到填补立法的效果

猥亵概念属规范性构成要素，离不开价值判断，而且与强奸罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来,一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响,在20世纪最后的20年里,域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日,许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，承认性交方式多样化的现实,扩大强奸罪的行为方式，例如，强迫男子或女子肛交,将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害〔9〕，这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制，猥亵罪的概念范围呈日渐收缩之势。从立法体例上看，目前，多数国家将强奸与猥亵作为两种不同罪行分别规定轻重不同的刑罚，如日本、美国和我国；德国、葡萄牙等国则出现了将强奸与猥亵整合作为单独的性侵犯罪的立法例。还有一些国家和地区在强奸、猥亵之外，另规定了性骚扰罪，如西班牙和我国台湾地区。根据台湾“性骚扰防治法”的规定，性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，比如，以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，而有损害他人人格尊严，感受敌意或冒犯的行为；另规定意图性骚扰，乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其它身体隐私处之行为者，可处二年以下有期徒刑、拘役或科处罚金。﹝10﹞

在我国本次刑法修订过程中，也有意见建议扩大强奸罪的行为方式与保护对象，将类似强行与男子发生性关系及实施肛交等行为作为强奸罪的规制范畴，最终该意见未被采纳。笔者认为，立法未扩大强奸罪的规制范围，有文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素的考量，无可厚非。但越来越多域外立法修订强奸罪，背后所反映的更加重视公民人身权利特别是对性权利进行一体保护的精神，无疑值得我们借鉴。鉴于我国猥亵罪概念及法定刑幅度的宽泛性，在维护传统强奸罪概念及法律体系稳定不变之外，可以从猥亵的众多行为样态中筛选出部分“类强奸”行为，在司法适用时为其配置与强奸罪大致相同的刑罚，以收殊途同归之效。具体言之，可做如下解释：

以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，处三年以上五年以下有期徒刑。对儿童实施前款所列行为的，认定为具有刑法第二百三十七条第二款所规定的“其他恶劣情节”（即可以判处五年以上有期徒刑）〔11〕。鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道性交相当，为其配置相当于强奸罪的刑罚，具有实质合理性，在一定意义上，也达到了填补立法的目的。

需要指出的是，我国刑法虽然未明确界定强奸的概念及行为方式，但通常理解是限定于男对女实施的阴道性交。在某起案件中，被告人以暴力手段，强行用手指抠摸女性被害人阴部，用生殖器抽插其肛门，公诉机关指控及法院一审判决均“创造性”地将肛交解释为性关系，从而认定被告人构成强奸罪，其合理性值得怀疑。

2、比照强奸等相关犯罪实现量刑平衡

司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节，对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。例如：（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的，或者未达二人以上，但系多次实施的；（2）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；（3）因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的；具有上述情节，可以认为其恶劣程度达到了应判处五年以上有期徒刑的程度。

3、明确性与模糊性相统一

司法解释之重要目的在于明确法律条款的具体应用标准，追求明确性是题中应有之意，但明确性与模糊性是辩证统一的关系，明确是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但过于追求明确性，有时既不可得，也会因所虑不周而在个案中束缚法官手脚，导致僵化与不公。鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，因需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。所以，笔者赞成对部分可类型化的恶劣情节具体列举，对其他未尽情形，提出指导意见，辅之以公布指导案例，指引法官综合把握，以此达到准确适用猥亵罪加重处罚条款的目标。完全采取列举方式进行解释是不太可能完成的任务。

具体而言，除上述可明确列举的恶劣情节之外，影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施，是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损（尚未达到精神失常程度）；（6）作案地点，即是否具有入户、在公共场所实施等情节。在该六项情形中，单独一项可能不足以升高猥亵犯罪的严重性至加重处罚的程度，但其组合情节，是可以达到认定“情节恶劣”标准的。问题是，哪些情节结合起来，能够认定，司法解释恐难以解决。比如，教师采取哄骗、言语威胁，抚摸胸部、背部、阴部（未侵入）的方式猥亵多名14岁以下女学生，就第（1）、（4）三项因素而言，被告人具有酌定从重处罚情节；就第（2）项猥亵手段而言，尚属一般；就第（3）项针对的被害人身体部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）项对被害人身心的影响大小而言，案情不明确。如果仅从形式上看，似乎难以认定被告人属于“情节恶劣”而对其判处五年以上有期徒刑。但如果其中某些变量的因素更加突出，比如，该教师猥亵6名以上女学生且主要针对的是胸部、阴部等部位，或者兼具多次实施、造成被害人身心恍惚、辍学等附随后果的，将其行为解释为“情节恶劣”，未尝不可。鉴于影响猥亵行为恶劣程度的变量过多，试图根据不同排列组合，列举出具有类型化的明确标准，目前来看，还难以实现，有待法官在具体适用时综合权衡判断。当然，如果有朝一日司法经验积累足够丰富，也不排除从中抽象提炼出若干一般规则的可能。

（4）简要小结

从司法实践来看，由于缺乏明确标准或裁判指引，不同法院、不同法官对猥亵犯罪的量刑把握，仍存在较大差异，情节类似但量刑相差一两年的案例，时有出现。特别是，在此次刑法修订之前，由于加重处罚情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施”，导致实践中，对于一些严重程度完全不亚于强奸罪的肛交、棍棒插入阴道等猥亵犯罪，以及猥亵手段严重、猥亵人数及次数特别多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，不能做到罪刑相适应。《刑法修正案（九）》增设了“其他恶劣情节”，新法的施行，赋予了法官更大的自由裁量权。通过上述分析，对猥亵犯罪“其他恶劣情节”的把握，可以初步形成如下几点认识：

具有下列情形之一的，可以认定属于“猥亵情节恶劣”：

（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的；

前款所列行为系针对儿童实施的；

（2）以暴力、胁迫或者其他方法多次强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

（3）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

（4）因猥亵致被害人感染性病、性器官严重受损、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。

对不具有上述情形的猥亵犯罪案件，应当综合考虑被告人、被害人身份，猥亵手段的暴力性程度，猥亵的身体部位所代表的性象征意义，被害人人数，猥亵次数，对被害人身心伤害大小，以及是否系入户实施等因素，准确判断是否属于猥亵情节恶劣，做到罪刑相适应。

﹝1﹞ 为行文简洁，本文对刑法第二百三十七条第一款、第三款规定的强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪统称为猥亵罪。另需指出的是，刑法第二百三十七条第一款虽将猥亵行为与侮辱行为并列，但笔者认为，二者具有质的同一性，故实无太大区分的必要。

﹝2﹞ “依法惩治侵犯妇女儿童权益犯罪，切实维护家庭和谐与社会稳定”，载《人民法院报》2016年3月8日第1版。

﹝3﹞ 参见赵俊甫、王钰：“吴茂东猥亵儿童案——如何认定‘猥亵’和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于‘在公共场所当众猥亵’”，载《刑事审判参考》总第98集，法律出版社2014年版，第66-67页。

﹝4﹞ 案例引自（2014）X少刑初字第1318号；（2015）某中少刑抗终字第512号。

﹝5﹞ 案例引自（2015）Y中法刑一终字第219号。

〔6〕参见崔祥莲：“王晓鹏强制猥亵妇女、猥亵儿童案——如何界分正常医疗行为与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚”，载《刑事审判参考》总第98集，法律出版社2014年版，第53-54页。

〔7〕 1993年最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚的批复》确立了判决宣告前同种数罪不并罚的原则。但也有观点基于“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，主张对判决宣告以前犯同种数罪的，应当以并罚为原则，以不并罚为例外，见张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期，第127-137页。

〔8〕 对“公共场所当众”情节的利弊分析已如上述。“聚众猥亵”中的聚众如何理解，是否限于事先预谋，应否当然加重刑罚，亦有商榷余地。举例言之，三被告人于众人闹洞房时，共同对伴娘施以胡乱抚摸胸部、臀部等猥亵行为，是否属于“聚众猥亵”，如认定属于，那么，加重判刑至五年以上有期徒刑，是否偏重？

〔9〕参见苏彩霞：“域外强奸罪立法的新发展”，载《法学杂志》2001年第2期。

﹝10﹞ 相关立法情况可参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第143-147页；《西班牙刑法典，美娜译，中国政法大学出版社2004年版，第69-71页；《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第83页；黄尔梅主编：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第392-393页。

〔11〕 根据人民法院量刑指导意见，对奸淫幼女犯罪一般在四至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。因此，对采取暴力、胁迫等方式实施类似性交的猥亵儿童行为，认定为“情节恶劣”，使其起点刑不低于五年有期徒刑，具有合理性；对采取哄骗等非强制方式实施上述猥亵行为的，量刑起点一般可考虑在五年以下有期徒刑幅度内取中等偏上，即三年有期徒刑。